电商刷单与合同效力 | 法与思·民商法沙龙

 电商刷单与合同效力

【来源】

《人民司法·应用》2019年第31期

【编辑】

张娜（人民司法杂志社）

【鸣谢】

感谢《人民司法》杂志及“民商法沙龙”微信群发言嘉宾授权微信公众号“法与思”刊发本文！

【发言嘉宾】（以发言先后为序）：

李   荐（江苏省高级人民法院）

李志刚（“法与思”小编）

李    宇（上海财经大学）

纪海龙（华东师范大学）

张    谷（浙江大学）

熊丙万（中国人民大学）

朱    虎（中国人民大学）

宁红丽（对外经贸大学）

叶    林（中国人民大学）

朱亚男（江苏省高级人民法院）

薛    军（北京大学）

吕来明（北京工商大学）

王文胜（湖南大学）

案例与问题

李荐：电商刷单涉及《民法总则》中的民事法律行为、合同法和电子商务法的交集，值得研究。试举一案例；甲公司系在某网商平台上开店的商家。为提高销量吸引顾客，将销售的价值5000元的冰柜以1元价格挂单自卖自买，也就是通称的“刷单”，并先后“刷单”200单。自然人乙在甲公司挂1元价格期间，花费3元买入了3台冰柜，但甲公司一直未发货。数月后，乙在甲公司挂单1元期间又分三批买入10台冰柜，甲公司依然未供货。甲公司承认1元挂单系为刷单，乙声称购买13台冰柜系为经营冷饮店。如乙请求甲公司履行合同，或者赔偿13台冰柜实际价值的损失，是否应予支持？一种观点认为应予支持；另一种观点认为不应支持；第三种观点认为仅支持第一次购买的3台；第四种观点认为要具体分析乙是否为善意。甲公司系虚伪表示。如果乙系善意，则认定合同成立并生效；如果乙非善意，则认定合同不生效力。哪种观点更为妥当？能否援引《民法总则》第146条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的规定，作为认定无效的依据？若否，何以为据？

《民法总则》的视角

李志刚：《民法总则》第146条似为通谋的虚伪表示。案例中买家与卖家虽然“各怀鬼胎”，但显然乙是希望以1元的价格买到冰柜，与甲方刷单而不是成交的意思，并非一致。甲的单方虚伪，从甲的单方角度界定为真意保留的话，从乙的角度，似为对合同相对方欺诈。1元中签的促销行为，事实上并非没有。故还不能说下单就是“非善意”。

李宇：据民法理论和比较立法例，单独虚伪表示，原则上不因此无效；但能证明相对人明知者，无效。我国民法未设此种规定，可结合法理以说理。直接的法律依据可援引《民法总则》第143条第2项有关意思表示真实是民事法律行为有效要件的规定。

李志刚：如果按照《民法总则》第143条第2项的规定，是否所有的单方欺诈，都可依据“意思表示不真实”，主张合同无效了？把评价依据，立足于买方的动机，似乎卖方的这种“欺诈性销售”，反倒成了法律刻意保护的对象了？

纪海龙：此案中不存在表示人和相对人通谋，故不能适用《民法总则》第146条。似构成传统法律行为学说中“失败的通谋虚伪表示”，也就是一方想和对方通谋虚伪，结果对方当真了。在德国法的语境下，失败的虚伪表示适用《德国民法典》第118条戏谑行为的规定，即后果是无效，但赔偿对方信赖利益。《德国民法典》第118条戏谑行为的无效后果，在立法论上有问题。

我的观点是：戏谑行为（也就是表意人非诚意，如开玩笑，也期待对方认识到自己是在开玩笑，但是对方善意认为该表示是严肃认真的）应适用意思表示错误的规定，即表意人的真意是没有意思表示，按照意思表示解释（从客观相对人角度理解）的结果是有意思表示，从而表意人真意和外部表示间存在偏差，故而是意思表示错误。

回到本案，关键是看买方是否善意。如果可以认定买方是善意，则按照《民法总则》第142条第1款的意思表示解释规则，就是存在单价1元的合同。但卖方可基于重大误解（卖方自身的重大误解），依《民法总则》第147条主张撤销；撤销后还应按照《民法总则》第157条的规定，赔偿买方损失。初步判断，前3单买方为善意，后面10单为恶意。在恶意的情形下，合同压根不成立。

李志刚：没太想清，卖方是怎么被自己的欺诈性销售行为“重大误解”了？乙下单，希望以1元的价格购机，不是真实的意思表示吗？

李宇：欺诈的法律后果，因已经有法律的明文规定，故不能适用第143条第2条的规定。第143条本不应作为评判具体法律行为效力的根据，但由于我国现行法缺少单独虚伪表示、戏谑表示的规定，遇有此类案件时，除援引法理作为说理依据外，不得已援引本条项作为裁判依据。正如在《民法总则》施行之前，法院遇有通谋虚伪表示案件时，也不得已将民法通则第55条第2项（《民法总则》第143条第2项的前身）作为判决依据。

《合同法》的视角

张谷：我倒认为甲只是在要约邀请（至于是否“欺诈性销售”，取决于网商平台的交易规则）。在孔夫子旧书网上，客户下单也是要卖家确认的，因为卖家一定是以库存为限，否则一味依买家下单数认定成交，不堪设想。再者说，乙方所谓之“信赖”真具有保护的价值吗？简单处理：乙要约，甲未及时承诺，要约失效，合同不成立。

李志刚：网商平台可以根据商家设定的库存量及网购者的下单量来实时控制“超售”，这在技术上应当非常简单。从合同相对方的角度看，是否可以将甲的行为认定为欺诈呢？

张谷：甲的行为确带有“戏谑”的性质，之所以敢如此“猖狂”，一来期待客户不至于当真，二来网上交易规则足以避让风险。

李志刚：确实如张老师所言，下单是承诺，还是确认是承诺，取决于网上交易规则特约。但网上确实也有诸多低价促销成交的实例。如果没有确认程序的事先声明或者特约，或者明确是限量的促销，而都认定为“戏谑”，等于鼓励此种欺诈性销售，并且让所有下单者（要界定为都是贪图便宜的坏人吗？）陪耍。

纪海龙：认定戏谑未必有利于卖方，卖方无论如何都要至少承担信赖利益赔偿责任。

叶林：我没刷过单，不知道具体刷单的做法；但甲是一家公司，它应该知道别人会挂单，并买到这个商品，这是他早就应当预见到的。如果第一次挂单的时候，被别人刷到了，或许还可以说是个戏虐，但他还继续第二次挂单，甚至总共挂单了几十笔，这说明他本身就不反对与对方达成协议，甚至就是同意和对方达成协议。所以，我不觉得这里面有合同不成立的问题。或许早公司并不希望真的以一块钱出售这件商品，但在第一次成交后，还一而再、再而三以一块钱的价格挂出来，这恐怕就是赌博。

宁红丽：我觉得叶林老师的分析比较有说服力。将5000元的商品价格公开标为1元，无论基于何种目的（如本案的虚假评价或者虚假销量），本身这种行为就带有不可控风险。如果是买方第一次下单，卖方以错误标价撤销尚能接受。但连续几次都不予处理，这种以标价错误撤销的理由就难以成立了。

《电子商务法》的视角

熊丙万：《电子商务法》第49条规定：

电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的，用户选择该商品或者服务并提交订单成功，合同成立。当事人另有约定的，从其约定。

电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立；格式条款等含有该内容的，其内容无效。

认定为要约邀请，可能与该条规定不符。

纪海龙：以前电商的一般交易条款大都写“客户发货”才是承诺。现在按照《电子商务法》规定，合同成立的最迟时间点是买家付款。

张谷：《电子商务法》的规定是强行法吗？

宁红丽：关于网络交易合同的成立，《电子商务法》第49条的规定是任意法；但其第二款又规定消费者付款的，不能助长合同不成立。现在要看如何认定这1元的性质。

《电子商务法》生效之前，《淘宝规则》第十八条规定：“成交，指买家在淘宝上拍下商品并成功付款到支付宝。货到付款交易中买家拍下商品即视为成交。”有关什么是“点击并确认购买”，《天猫规则》第十九条规定：“在购买流程中，当买家在‘确认订单信息’页面，点击‘确认无误，购买’的按钮成功后，即为点击并确认购买。”不知道《电子商务法》生效施行后，上述规定有没有修改。

内心真意的探求

熊丙万：甲在刷单时，内心的真实意思有两种可能的状态：一种是“知道可能被买家下单的风险，要是真遇到了就自认倒霉（但等事情真的发生了，就开始采取策略性行为，主张合同不成立或者有效力瑕疵）”；另一种是“我这这里根本就是不来卖的，你下单了我也不卖”。如果这两种店主都有的话，可能不太适合都认为合同不成立或者有效力瑕疵。在第一种店主的情形，合同就是有效的。

纪海龙：从卖家事后变现看卖家明显是后种心态。

张谷：关键是交易规则。心态，猜起来费劲。题设案例中，一元挂单，成交200台，皆为甲“自娱自乐”。及至乙下单两次：3台加10台，甲是否“确认”？不知道。只说甲“未供货”，这里是暗示成交了，甲违约？还是一种误导性的描述？孔夫子旧书网上，有商家挂出线装古籍一元，但系补图，会提醒客户不要下单；即使未为提醒，客户下单，商家不确认，客户也不能“霸王硬上弓”！

叶林：甲公司以一元钱的价格挂单的时候，在某种程度上是为了做广告宣传，是为了在网上形成好的口碑，相当于卖出了商品并做了广告，它是有回报的。在这个意义上，不能把一块钱等同于商品的价格，商品的价格实际上相当于广告费。

宁红丽：主观意思怎么确定呢？合意认定采客观说，还是风险控制说？

张谷：商家这么干，平台应依规则处罚商家。“提交订单成功”，难以理解。

宁红丽：平台处罚是一方面，但仍涉及甲乙之间的民事权利义务争议问题。

纪海龙：立法论上，《电子商务法》第49条第2款的规定是有问题的。

宁红丽：我觉得《电子商务法》第49条是毫无意义的。如果可以格式条款约定要约延迟生效，法律如何能规制得了合同的成立时间呢？

熊丙万：如果店主在从事这类刷单时的常见心态是第一种，是不是就可以推定“卖方在刷单时有超低价销售的意思（特别是前3台）”？

纪海龙：如果卖家是第一种心态，他应该就自认倒霉，发货了。

熊丙万：这不是事后不认账了嘛！但如果能够得到一般经验上的支持，也不妨对期初的意思进行推定。

纪海龙：原本值5000元，标1元，很难认为卖家是愿意用这么大的代价去冒险。

熊丙万：不好这么说哟！取决于店主通过刷单获得多大的利益。如果店主通过刷单获得的利益足够大，而被一元下单的概率小，那么，店主也可能愿意冒这个风险。从这个角度讲，后面那10台的问题比较大。

张谷：不管乙下单成功与否，付款与否，其实乙没多少值得保护的利益和正当性。或者说，可以鄙视甲公司的品行，但决不应因此要甲公司付出如此大的代价，将来让乙忏悔。

朱亚男：不知道孔夫子旧书网的补图1元，是否类似商家补差价的那种1元，意思清晰无误，与本案刷单营造销量的行为性质应该并不相同。

纪海龙：简单说，如果可认为前3单买家善意，即不应知卖家戏谑，合同成立，卖家陷入意思表示错误，3个月内不撤销的，丧失撤销权，就要履行合同。如果买家恶意，合同不成立，双方各不负责。当然，“戏谑”一词，表述也不准确，准确地说，是非诚意表示。

李志刚：不太倾向于认定是“卖家陷入意思表示错误”，或者说，每一个网上经营者，都应该对其低价挂网行为所产生的后果，会有当然的、必然的认知，甚至这种流量和广告效应，本身就其自身刻意追求的。法律介入的功能，是鼓励其虚晃一枪，又以“非真意”撤回，还是相反？标价错误，与刻意低价吸引流量，有本质区别。

纪海龙：如果是可以认定丙万说的卖家心态的第一种，那就是认定卖家有真意，当然不构成意思表示错误，这13台都是有效合同。我是倾向于认定丙万说的第二种卖家心态，此时才会构成错误。

李志刚：对于网络销售行为（持续、集中、公开、涉众），是应该按照“意思主义”去逐一揣摩“真意”；还是应该按照“表示主义”，简单化规则确定交易结果，是侧重保护“卖方”和“买方”的两种不同价值取向。我支持后者。在这一点上，孔夫子旧书网（少量特定物）和淘宝（以批量种类物为主），可能也有本质区别。

纪海龙：即便构成错误，卖家也不是毫无责任。一是撤销权有3个月的除斥期间，二是撤销后也要承担赔偿责任。表示主义下，如果相对人知道或应知表意人真意的，也要以真意作为意思表示解释结果。

李志刚：乙可否认为甲就是要以此促销？

薛军：卖家的真意肯定不是要与一般的相对人订立合同。这个是非常明确的。如果说戏谑有点放纵了商家，那么比较合适的界定应该是没有缔约意图却假装要与对方缔约的恶意磋商行为。

纪海龙：同意卖家的真意不是与一般人订立合同。我是认为构成戏谑表示的场合，应适用意思表示错误，而不是如《德国民法典》第118条规定那样无效的法律后果。如果是认定没有缔约意图却假装要与对方缔约的恶意磋商，那就是真意保留了。

李志刚：网上没有真的一元促销并且完成交易的吗？

张谷：关键是交易规则。再说了，特定物、种类物是主观标准定的，与依客观交易观念确定的替代物、不可替代物不同。甲有无责任亦非关键。按大家提供的淘宝交易规则，我只关心，客户拍下商品后，如何才能“成功支付到支付宝”？中间甲有无控制过程、结果的余地？

李志刚：支付规则可能简单多啦，基本是实时到账。大多是支付到平台方，而不是卖家最终收款。

熊丙万：有的平台有一个针对每个店主的“未提现账户”，如拼多多。

叶林：平合捆绑的第三方支付，在性质上，更像是支付保证人，它划扣买方的付款，并告知卖方可予交货，在卖方交货后，平台才将款项划转卖方，这类似证券交易中的中央对手方。

    对于丙万说的第二种心态，我觉得要从两个方面去理解：一方面，如果平台交易规则允许这种反悔，买家当然也知道了，这似乎是买卖双方的一种游戏；另一方面，如果平台交易规则没有设置这种反悔的规则，就应当按照合同成立的一般规则来理解。

宁红丽：网上真有一元促销并且完成交易的。

李志刚：是的。如果实证中有，消费者就有理由相信这是缔约的真意，并且是通过亏本转吆喝（广告）。故让每一个网上的消费者去揣测哪个是真的促销，哪个是“游戏”，这可能是对常态化的网购促销行为的摧毁。

《电子商务法》第49条之再思考

薛军：《电子商务法》第49条第二款的确问题多多！立法草案中本来没有这个东西，后来可能是为了约束商家砍单行为，贸然加入了这一款。我对这一款一直持有反对意见。

    本案所涉问题，有几个层面：首先是交易规则的约定。如果约定发货合同才成立，那么本案中合同没有成立；但合同不成立不代表商家没有责任。广州互联网法院第一案就是处理的类似商家先标一个低价，然后取消订单的，商家后来承担了缔约过失责任。

朱亚男：对照前引《淘宝规则》第18条和《天猫规则》第19条，《电子商务法》第49条特别是第一款将“订单提交视为合同成立”的规定，应该是比付款更进一步啊。

李志刚：作为一种在网上公开、持续进行的，对不特定消费者的促销行为，不太倾向于以一种个人化的心理，推定为“戏谑”，除法定或者特约外，倾向于对网店经营者的一种严格责任。

薛军：淘宝规则在这个问题上恰恰不是普遍性的做法。其他平台普遍性的约定是，标价构成要约邀请，用户下单构成要约，商家发货构成承诺。现在由于《电子商务法》第49条第二款的约束，大家都修改了交易规则。但是实务上出现了大量的标价错误案件，虽然用户下单，但最终商家都拒绝发货。似乎也没有诉请实际履行的。本案是否可以结合当事人的真实的意思表示的探求，定性为恶意磋商行为？

宁红丽：第49条把合同成立与支付联系起来，我觉得是把传统市场的规则拿到平台上了的。

吕来明：《电子商务法》第49条第1款规定，除非另有约定，当事人提交订单时合同成立。第2款规定，电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立；格式条款等含有该内容的,其内容无效。这款规定的目的在于限制经营者超低价标注吸引流量和客户，然后利用合同成立的发货规则的约定进行“砍单”。  虽然对该条有不同评价，但淘宝规则中实行的是款到支付宝合同成立，不违反《电子商务法》第的规定。所以，乙提交订单并支付了1元钱，合同成立当无疑问。

另外，甲自买自卖刷单与乙花费1元钱下单是两个不同行为，经营者刷单不影响他人下订单合同成立的认定。此外，甲标价为1元是故意的，是其真实意思表示，并非标价错误，至于其动机是什么，无法得知，动机也不影响效力认定。

再者，商事活动讲究外观主义，且网络交易中出于各种目的超低价出售商品也时常发生，不宜基于一般民事生活经验认定为戏谑行为，否则网络交易中超低价标注吸引流量扰乱秩序、损害消费者的现象将得到激励。甲多次标价1元出售应当预知其后果，应推定为具有一旦有人下单即出售的意思，不应推定为不具有缔约的意思。至于乙图便宜买13台冰柜，也是真实意思表示，这和消费者在市场上抢便宜货没有区别，无需探究其用途。

朱亚男：处理上认同案例中客户下单对刷量商家具有法律约束力。只是，进行促销活动的商家对促销时间段等信息通常有明确告知，这种是否意味着与刷量营销有表示主义的差异？纪老师的戏谑非诚意表示以及重大误解我觉得也是一种思路，毕竟赔的也不会太少。

吕来明：电商平台上一元秒杀的商品间或就会出现，买家抢到了，商家不能以戏谑行为拒绝履行。

李志刚：刷量营销，是欺诈性销售行为，消费者无从得知是真促销，还是“刷量营销”。对欺诈性销售行为，我一直不太赞同从结果和金额上去做“心太软”的判断——这对更多的网络平台受众而言，是一种纵容。要说这是经营者是对自己行为的“重大误解”，至少我是实难接受。单方真意保留，在合同语境下是单方欺诈，不意味着合同无效。

纪海龙：重大误解如果难以接受，也可以认定真意保留，那就是志刚和吕老师的思路了。

朱亚男：这里的重大误解应该是参照戏谑行为，就是说他满以为人家对方肯定不会当真的。赞同欺诈性刷量不应得利。只是，如果赔的不少于冰柜呢？当然，我认同志刚说的，这太个人或者私人了，于平台，真不合适。

李志刚：按约履行，替代履行，都妥。

刷单商家与“羊毛党”

薛军：一元秒杀的活动是有明显的场景的。不能说出现了一元的标价就认为是秒杀价。普通的消费者是完全能够判断属于什么情况。现在很多人对消费者做善意的推定，其实没有注意到绝大多数这样的所谓消费者其实是网络黑灰产中的“羊毛党”。这个案件中的消费者有很大的概率是知道商家在刷量，然后自己也就去顺势敲诈一下商家。

李志刚：这种敲诈，不是欺诈性销售者自己引来的吗？求仁得仁，法律应当鼓励他们诈着人玩吗？需要考虑从根本上减少拿网络的流量营销，然后拍拍屁股走人的商家。消费者的网购、线下购物环境差，处处遭遇“玩笑”“玩笑性欺诈”，某种意义上说，就是立法者和司法者对欺诈的发端处太仁慈了，在激励这种行为。遑论对购物者的道德评判。法治不彰，对肇事者的仁慈，对相对人的道德评判。只会恶化，而不是净化市场。如果本案判全部支持，是一种什么样的示范效应？如果判不成立，不支持，又是一种什么样的示范效应？

朱亚男：问题是刷量和“羊毛党”，你选择谁？

薛军：我不会站在“羊毛党”一边的。

宁红丽：我觉得要看商品网页的控制权在哪儿。如果卖家对页面信息有完全的控制权，何必给当事人贴标签呢？购物车的商品可以设降价提醒，买家选择降价的时候购买，是很理性的选择。如果消费者看中的冰柜从5000元降到1元，任何一个人都会多买几台吧？

薛军：互联网上的商家好不容易才争取到消费者的下单，一般不可能恶意取消订单或者不发货的。现在利用商家的标价错误或者程序漏洞恶意下海量订单的主要是网络黑灰产集团。涉及普通消费者的是非常非常少的。我们可不要太天真。关于商家刷单，当然不对。但是在现有的平台竞价排名模式之下，也是迫不得已。商家应该得到同情的理解。

熊丙万：“羊毛党”的确问题比较大。据说有的“羊毛党”人可以通过软件程序去追踪1元单，这类“羊毛党”人更可怕。把案情修改一下，“羊毛党”的问题就十分明显了，例如:乙第一单买了3台，第二单买了100台甚至更多。不过，这个案件中，特别是头3单，不太符合“羊毛党”的行事风格。

朱亚男：举个极端例子的确很有说服力。

薛军：平心而论，如果不是在秒杀活动的特定背景之下，你作为一个诚实的善良的消费者会相信这是一个正常的要约吗？你相信一元钱买得到这个商品吗？个人认为刷单者应该承担一定程度的的缔约过失责任，但原告的请求履行合同的请求也不应得到支持。

熊丙万：不少时候可能也搞不懂店主背后是在玩啥游戏，估计会少量下个单，反正不花太多钱(但一般不太会大量下单)。

宁红丽：如果是这样就陷入一般规则的不可知论了，跟知假打架似的。果然，《电子商务法》第49条不但不能解决问题，反而还恶化了这个问题，还是把网页认定为要约邀请的弹性更大。

熊丙万：《电子商务法》第49条的确有很多问题；如果可以重来，法律应尊重商家关于要约邀请的约定。当然，商家需要明确提示买家这是要约邀请。

李志刚：第49条规范设定没有问题，低价引诱才是问题。规则简化才好操作，立法的规则预设是站在保护消费者一边的。常态交易，无此问题。第49条回答了合同是否成立的疑问。但有结果评价希望否定合同效力。

熊丙万：目前这个案件主要不是第49条的问题。

宁红丽：我反而觉得是第49条的问题，如无第49条，合同不成立，私法上缔约过失责任，公法上虚假广告责任；有第49条，问题复杂了，如大家讨论的各种意见。像京东、苏宁约定页面是要约邀请的话，约定发货合同成立，应该就没这个问题了。

薛军：现在他们这么约定就违法啦。平台对此怨声载道。在拼单模式下参与拼单的购买者支付了价款，但是合同是否成立仍然是不确定的。因此第二款完全没有办法适用。

宁红丽：平台可以推迟要约生效时间，比如发货时要约生效。

薛军：第49条第二款太刚性了。付款了，合同就必须成立。其他约定都是无效的。

李志刚：钱都付了，对方都履行了，合同成立还有这么大困难吗？成立还有特别大危害吗？

网购中的消费者保护

吕来明：此案与第49条无冲突，淘宝规则不是发货规则。关键是意思表示问题。这件事归根到底是一个合同，我认为消费者的认知能力不同，道德水平不同，一个人认为不可能一元钱买冰柜，另一个人也可能认为遇到了捡便宜的机会，不能对消费者的认知程度和道德水准有过高要求，尤其是网络促销低价标注五花八门。至于本案中乙是否“羊毛党”，那是个事实认定问题，“羊毛党”的形态也比较复杂，并且我认为“羊毛党”是个泛化的称呼，不能把贪图便宜的消费者都当作“羊毛党”。

宁红丽：淘宝提供给卖家两种库存计算方式：一种是付款去库存，一种是加入购物车去库存，在标价错误的场合，之前发生过大促期间有可能会出现超量销售无法履约的情况。

纪海龙：付款就成立，对商家潜在伤害大，对消费者福祉提高有限。以前的实践做法，发货算承诺，对消费者害处没有多大。

李志刚：常规交易，存货计数，没有问题。大规模促销，低价诱导，才引发问题——由此引发的问题，后果有谁来承受合适？标价错误，与低价促销，是两个问题。

朱虎：同意《电子商务法》第49条第2款过于刚性，不利于预防商家的库存风险和标价错误风险，风险分配方式明显有误。

宁红丽：这中间有个案认定的空间，但一般规则应该认定为卖家是商品信息页面的主人，因此一般应承担责任。不应一开始就特殊化，作为“羊毛党”处理。

纪海龙：消费者保护的最终杀招，是市场竞争，而不是立法父爱主义。比如，法律对提高劳动者解雇条件的特殊保护以及承租人保护，是最终有利于劳动者和承租人，还是害了他们，经济学界完全没有定论。

朱虎：不买采取其它时间点合同成立的商家的货，就可以啦。这样，市场竞争就会排除这种约定，而非一概通过强制性介入。

张谷：我鄙视这样的商家，但不代表我同意付款即成立，更不代表我相信“以一元买多台5000元”的客户（本案中不是消费者）有多么的善意。一对多的电子交易，存货量时时都在变动中，如同网上购票一样，付了款都不一定买得到。无论如何强调商事交易，证券交易、纸黄金交易都有“异常交易规则”来应对。尤其不要以电商经营者如何不道德，去证成客户一定应该获得履行利益，那是连他自己都不敢相信的。

李志刚：要求消费者像通过司法考试的法律人那样，具备精致的合同成立时间判断能力，进而选择合适的商家，首先是对立法者的一个挑战，然后是对“适格消费者”的一个挑战。当然，将低价大促销和错误标价导致的合同成立风险，分配给消费者，也不能不说是一种可能的制度安排。

个案处理与规则拓展

朱虎：1.按照意思表示的解释规则，如果甲能举出证据证明相对人是恶意，相对人不值得保护，合同因未形成合意根本不成立。后面的10台有可能如此处理，相对人前面买了但卖家不发货，已经使得相对人应当存在怀疑，并且应当存在双方沟通行为。但前面3台不确定，即使不同于一元秒杀场景，也不能排除相对人有善意可能性。当然，如果甲不能举出有利证据证明相对人为恶意，则推定相对人为善意。

  2.如果相对人善意，则相对人值得保护，合同成立。但是，即使合同成立且要保护相对人，究竟是允许甲撤销而赔偿信赖利益（对乙的较弱保护），还是不允许撤销而应履行合同（对乙的较强保护）？

3.就本案前3台而言，首先至少要考虑以下因素：甲预防被他人下单风险的成本（可能较低，技术上可以采取卖方确认方式，即使存在《电子商务法》第49条，也有一定自由度，毕竟第一款的适用前提是页面符合要约条件的）；乙作为营利主体对被他人下单的认知可能性；甲超低价标价的收益（可能很大，广告效应）。但即使这样考虑，也仅仅得出应当保护乙的结论，还无法充分得出应当对乙进行较强保护而非较弱保护的结论。    4.因此，还要考虑其他因素：刷单行为扰乱交易秩序而对此的抑制机制（这与标价错误不同，即使理解商家在排名机制下的不得已，但仍然是扰乱评价顺序而应予以抑制）；商业交易中允许重大误解（尤其是非对方原因造成自己误解）的正当性（正当性较弱，尤其是本案中甲基于自我利益目的标超低价）。因此，如果可以认定前3台相对人是善意，甲的因素决定了应当保护乙。并且，个人倾向于基于上述其他因素而对乙进行较强保护，即合同有效且不应以重大误解为由撤销。

纪海龙：朱虎的思路总体赞成，本质上涉及重大误解规则的设计。

朱虎：是的，民事交易中我也赞同非因对方原因导致的重大误解，毕竟一律不允许人做错事太难了。但商业交易中，利用某方式获得利益，又否认所采取方式所带来的风险，不太厚道。

张谷：朱虎、海龙已经从理论高度来分析结构性问题了。回到本案，核心问题是，一个失败的、蹩脚的刷单销售的电商经营者，其可能的责任边界在哪里？我们讨论合同成立与否、合同效力如何（是否表示错误，是否戏谑表示，是否心中保留），无非是可能的技术路径而已。意见对立者的差别在于对责任边界的立场不同，因此“欺诈性销售”、“羊毛党”之类，是强化各自不同立场的修辞。对《电子商务法》第49条合理与否、是否适用，恰好在讨论过程中得到反思。

李志刚：合同成立问题，解释论上，在《电子商务法》第49条的语境下，答案似乎是明确的。在“意思表示”与合同效力方面，作为电商线上交易，主要通过程式化的点击完成。是简化处理交易规则，还是像单一交易一样，不仅细细考察鼠标背后的“意思”，还要深入审核鼠标背后的“动机”与“道德品质”，以求对经营者的实质公平，可能是两种不同的选项。

李荐：甲公司行为界定为真意保留较妥，但《民法总则》的确无对应法条，是否可以依据诚实信用原则。案例中，卖方虽然没发货，但如已在出售信息中登记已发货，应视为要约承诺应该已达成。

李宇：不宜用诚信原则。

纪海龙：在法律适用上，可用《民法总则》的意思表示解释的规定。

李志刚：真意保留在表示主义语境下，外部表示有效。进一步的问题，则是电商交易采意思主义还是表示主义更好？

王文胜：前面大家都在讨论淘宝和天猫的交易规则。我想，首先需要区分不同的网商平台。比如，不要把淘宝天猫和阿里巴巴等同。阿里巴巴还有一个网站，网址1688.com，自称为批发网，做B2B的。涉案网站是B2B为主的平台，还是B2C为主的平台，先要了解清楚。

李荐：研究好透啊!如果是B2B的平台，平台显示已发货，但实际没有发货。如何处理？

王文胜：既然是在B2B的平台上，此前大家一切以淘宝或天猫这种B2C平台的经验、习惯为基础，以及一切以经营者消费者关系为基础所作的讨论，能否适用于本案，都成了问题。当然，从学说讨论的角度，脱离本案实际案例的裁判，假定这个案子不是发生在B2B平台而是发生在B2C平台，则讨论仍是有意义的。

李荐：个人理解，真意保留的定性和相关规则应该是一致的，只是在B2B上和B2C上善意的认定有区别。

王文胜：是的，民法一般规则的适用不分B2B还是B2C，但之前的某些讨论可能带入了消费者权益特殊保护的考量。包括前面所讨论的《电子商务法》第49条，是不是只适用于B2C平台，都有待讨论。该条第1款没有提及“消费者”，使用的是“用户”，但第2款明确规定了“消费者”。    

在学习前述各位大咖高见的过程中，我有点疑惑不解的地方，发出来请大家指正：    

1.李宇所说的在真意保留等场合找不到明确规定而以《民法总则》第143条第2项为依据的观点，我是有所保留的。《民法总则》第143条是不是能作为裁判法律行为效力的裁判依据？对此有不同看法，我目前倾向于持否定立场。对于法律没有规定的问题，比如真意保留，不如直接用学说案例等进行漏洞填补，没必要强行以第143条第2项作为依据。实务中有很多法官喜欢这么做，但实务中这样，和是不是应当这样，是两回事。    

2.关于丙万所说揣测当事人内心的思路。在当事人内心有多种可能时，对当事人内心的揣测是不是应当过多影响裁判思考，我是持怀疑态度的，因为这将裁判活动带来太多不确定性。    

3.关于朱虎等所说相对人为恶意时未形成合意、合同不成立的观点。我的感觉是，德国和我国台湾地区对于意思表示瑕疵的后果，都是放在意思表示的效力中去处理。我们一直以来是放到法律行为的效力中去处理。这种差异会导致，在相对人为恶意时，单方虚伪影响的是意思表示的效力，还是影响法律行为的效力，好像要细致分辨一下。    

4.关于志刚讨论到的亏本赚吆喝（广告）的现象。这种刷单和传统实体店面中的亏本赚吆喝的现象是有差异的。实体店面的亏本赚吆喝会直接地带来真正的客流量。这种刷单刷的就是个数字，相应的可能会影响网店在平台展示时的排名，但在刷单的过程中是静悄悄的、偷偷的，不是在那里“吆喝”的。所以，对于刷单时的单价与市场价之差，好像不宜从类似于广告费的角度去理解。

李志刚：刷单的目的是排名，或者造成买的人多的假象，这本身就会带来流量。从这个意义上说，刷单正是一种广告，虽然没发出声音，但必然影响搜索排名和流量，是在线的“吆喝”，而且是一种不诚信的“吆喝”。

李宇：法律没有明文规定的真意保留等行为，裁判文书说理部分固然可以结合学说案例，但仍无法解决需要引用具体法条作为裁判依据的问题。如果不以《民法总则》143条第2项作为依据，将会逃向诚信原则等一般条款，更不妥当。如果我国《民法总则》把意思表示效力规则规定周全，第143条原本是无用的，但现在并不周全，故在处理真意保留等场合作为裁判依据使用（同时需结合裁判说理），也可以看作有“无用之用”。